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新冠肺炎疫情暴发以来，互联网中的信息一度处于真假混淆的状态，引发公众的恐慌。比起日常生活中的虚假信息，疫情期间的虚假信息危害程度显然更大，不仅影响了真实信息的发布，还对抗疫工作的展开以及社会公共秩序的管理产生极大的负面影响。为了迅速净化网络环境，维持社会稳定，最高法、最高检、公安部和司法部于2020年2月6日联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，第二条第6款对“造谣传谣犯罪”进行了具体的分类，涉及刑法中的编造、故意传播虚假信息罪、寻衅滋事罪、煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪以及拒不履行信息网络安全管理义务罪。规制对象同时提及谣言和虚假信息，但谣言仅对应煽动分裂国家罪和煽动颠覆国家政权罪，其余罪名则以虚假信息对应之。此外，原有的《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中则涉及编造、故意传播虚假恐怖信息罪，第六条明确界定了虚假恐怖信息的具体内涵，其中也涵盖了关于重大灾情、重大疫情的不真实信息。至此，关于虚假信息的刑法规制主要涉及编造、故意传播虚假恐怖信息罪，寻衅滋事罪以及编造、故意传播虚假信息罪三个罪名，这三者从刑法教义学层面来看存在异同，从疫情期间的具体适用层面来看各有特点，值得进行比较研究以规范司法实践的实际适用。与此同时，行政法体系在疫情期间对虚假信息的规制也起着较大的作用，其与刑法规制的虚假信息有交叉之处，然而仅对违法但程度不足以入刑的虚假信息编造、传播行为予以惩处，两者相互配合在一定程度上维护了刑法的谦抑性。
虚假信息三罪名之刑法教义学比较
尽管“谣言”这一说法在媒体、公众之中运用得比较多，但必须注意到，谣言和虚假信息非等同的概念，谣言有虚假的和未经证实的两种，未经证实的言论并不能由法律来规制①，而重大灾难事件、重大疫情防控中的虚假信息，应当成为法律规制的对象。编造、故意传播虚假恐怖信息罪，寻衅滋事罪以及编造、故意传播虚假信息罪这三个罪名虽然都在规制虚假信息，但从刑法教义学的角度看，三者立法的目标不同，作为规制对象的虚假信息内涵不同，所针对的犯罪行为方式不同，对虚假信息传播的路径范围规定也不同。
（一）就虚假疫情信息治理而言，立法目的存在差异。编造、故意传播虚假恐怖信息罪虽然是在2001年刑法修改时增加的，但真正适用于疫情中的虚假信息是在2003年“两高”发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中首次明确的，而后在2013年的《解释》中予以进一步的解释和说明，目的在于使处罚此类犯罪的司法依据更为明确，司法标准更加一致。寻衅滋事罪适用于虚假信息则是在2013年的《关于办理利用网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定的，主要是为了处理网络中的虚假信息问题，但并未明确虚假信息类别，所以并不排除包含虚假的疫情信息。而编造、故意传播虚假信息罪是在2015年《刑法修正案（九）》中新增的，其立法目的之一在于将虚假的疫情信息真正从虚假的恐怖信息类别中剥离出来单独成立罪名，彰显罪刑法定原则。另外，其弥补了编造、故意传播虚假恐怖信息罪和寻衅滋事罪在适用方面的缺陷，将不属于恐怖信息的不真实的重大灾情、重大疫情虚假信息纳入规制范围，也更有针对性地明确了虚假疫情信息的编造和传播行为是受到刑法规制的。
（二）就虚假疫情信息治理而言，适用的条件存在差异。首先是三罪名所规制的传播场域存在差异。编造、故意传播虚假恐怖信息罪中对传播的场域未作规定，应当推定为包含了所有的传播场景，寻衅滋事罪的传播场域在于“信息网络”，而编造、故意传播虚假信息罪也明确了是“信息网络或者其他媒体”。其次是三罪名所规制的行为方式存在差异。编造、故意传播虚假恐怖信息罪所规制的行为方式是“编造或故意传播/放任传播”，寻衅滋事罪则是“编造＋在信息网络上散布”或者“组织、指使在信息网络上散布”，而编造、故意传播虚假信息罪是“编造＋在信息网络或者其他媒体上传播”或“明知而故意在信息网络或者其他媒体上传播”。由此可见，三者的行为方式极为相似，尤其是编造、故意传播虚假恐怖信息罪和编造、故意传播虚假信息罪存在高度的相似性，仅在编造、故意传播虚假信息罪的传播场域层面予以了“信息网络或者其他媒体”的限制。
此外，三罪名所规制虚假信息内涵存在差异，尽管根据文义解释，均可把“虚假信息”直译为“虚假的信息”，但具体而言，三者指向的虚假信息又各有不同。编造、故意传播虚假恐怖信息罪所规制的是包含重大灾情、重大疫情在内的不真实信息，而且该信息可能引起社会恐慌或公共安全危机；寻衅滋事罪中的虚假信息则包含了所有虚假的信息；编造、故意传播虚假信息罪更为明确地指出了是关于“险情、疫情、灾情、警情”这四类的虚假信息，其中明确包括虚假的疫情信息。但关键是，这里虚假的疫情信息和虚假的恐怖信息是什么关系，貌似并不清楚。同样，三种罪名在司法实践中也有着不同的适用范围，从这次新冠疫情信息治理的相关刑法应用即可看出。
新冠肺炎疫情期间关于虚假信息三罪名之适用比较
自新冠肺炎疫情发生后，虚假信息治理分别以编造、故意传播虚假恐怖信息罪，寻衅滋事罪，或编造、故意传播虚假信息罪进行适用，但出现了相似情节的虚假信息案件适用不同罪名的情形，呈现出了虚假信息刑法治理的不同特点。下面，笔者主要选取两类虚假信息案件来分析这三种罪名在司法适用层面上的差异。
（一）封城封路虚假信息的刑法适用。在以封城封路为主要内容的虚假信息案件中，司法实践中主要适用的罪名是编造、故意传播虚假信息罪和寻衅滋事罪。
如根据（2020）川0802刑初52号判决书的内容，都某因不想上班而编造因疫情封路的虚假信息在微信群中发布，后被大量转发，造成社会恐慌，导致200余名党员干部不得不对此进行辟谣和宣传引导，严重扰乱疫情防控工作的正常秩序；再如《最高检发布第二批全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例》中的编造、故意传播虚假信息案件：赵某龙将自己的微信名设为“鞍山交警小龙”，并将微信头像设为身穿警服的自己，冒充交警身份，在朋友圈编造、传播封城封路的虚假信息，并配以交警执勤照片，后被大量转发，影响了疫情防控工作的组织和推进。
以上两起虚假信息案件中当事人均被判处编造、故意传播虚假信息罪。而在另外一些在疫情期间编造、传播封城封路的虚假信息案件中，行为人因涉嫌寻衅滋事罪被采取刑事强制措施，例如，伍某元编造了东莞市要封城、交通要停运的虚假信息在微信群中传播，导致信息迅速扩散，造成公共秩序严重混乱；南京的孙某也是因为编造、传播南京封城、交通停运的虚假信息，被认为涉嫌寻衅滋事而被刑事拘留。
有观点认为在封城封路案件中应当适用寻衅滋事罪②，但笔者认为，上述案件中对寻衅滋事罪的适用需要进一步探讨，前述被认定涉嫌寻衅滋事罪的案件中，其案情大致是“编造虚假信息＋在信息网络传播＋严重扰乱社会秩序”，和编造、故意传播虚假信息罪的行为方式大致相同，关键点落在了该“虚假信息”是否涉及“险情、疫情、灾情、警情”。若封城封路的原因在于疫情或者有编造因违法犯罪而出警的情形存在，则可认定为编造、故意传播虚假信息罪。两罪名在司法适用中如何区分确实是一大难点。
（二）疫情感染虚假信息的刑法适用。以疫情感染资讯为主要内容的虚假信息中，又可细分为编造、传播自身感染的虚假信息和编造、传播疫情信息的虚假信息。这两者适用的刑法罪名各有不同。
1.编造、传播自身感染虚假信息的刑法适用。在编造、传播自身感染的虚假信息案件中，主要涉及编造、故意传播虚假恐怖信息罪和编造、故意传播虚假信息罪。如靳某某在医院就诊时谎称自己去过武汉，因而被带走隔离，在隔离期间擅自离开医院，后被民警送回医院后仍谎称自己近期去了武汉，因其编造虚假信息行为导致各防疫部门采取紧急应对举措，严重扰乱了社会秩序，被判处编造、故意传播虚假恐怖信息罪。但在（2020）湘1302刑初160号判决书中，邓某某近期有去献血的行为，且其血液已被使用，在明知自己未感染新冠肺炎的情况下，为寻求刺激在献血微信群中编造、传播自己是新冠肺炎患者的虚假信息，引发社会恐慌，致使各部门出台应急预案，被判处编造、故意传播虚假信息罪。由上可见，编造、故意传播虚假恐怖信息罪和编造、故意传播虚假信息罪在司法实践中主要的区分点在于有无在信息网络或其他媒体中传播。
2.编造、传播疫情资讯虚假信息的刑法适用。在编造、传播疫情资讯的虚假信息案件中，三种罪名均有适用的情形。如刘某明为阻止其女友乘飞机离开，致电机场客服谎称其女友患有新冠肺炎并欲坐飞机逃离，该行为导致相关部门启动紧急措施，对其女友及其所住酒店的住客进行隔离，严重扰乱社会秩序，被判处编造、故意传播虚假恐怖信息罪，符合了“编造虚假信息＋严重扰乱社会秩序”的适用要件，没有通过信息网络或其他媒体传播。而在“网络水军案”中，以李某、向某为首的“网络水军”团伙将一些旧帖子进行篡改，套上与疫情相关的内容，引发大量的转发和阅读，后以涉嫌寻衅滋事罪被采取刑事强制措施，符合寻衅滋事罪“组织、指使他人在信息网络上散布虚假信息＋起哄闹事＋造成公共秩序严重混乱”的构成要件。另有杨某编造其朋友的侄子为居委会工作人员以及该社区新冠感染人数已达千例的虚假信息，在微信群中传播，涉嫌编造、故意传播虚假信息罪被采取刑事拘留措施，符合“编造虚假信息＋在信息网络或其他媒体上传播＋严重扰乱社会秩序”的构成要件。从上述案件中可见，司法实践中有些案件的相似度非常高，但适用的罪名不一。编造、传播虚假信息罪在司法实践中的范围较广，不管是在封城封路虚假信息案件的适用中，还是在疫情感染虚假信息案件的适用中，符合“编造与疫情有关的虚假信息＋在信息网络或者其他媒体上传播＋严重扰乱社会秩序”即能得以适用。若未能得到适用，则原因或是不符合“在信息网络或其他媒体中传播”的要件，或是虚假信息的内涵不在“险情、疫情、灾情、警情”之列，或是没有“组织、指使他人”。从法律的本质上总结法律的理论要义，才能使其既能体现法律作为社会上层建筑之内在规律，又不失法律之时代精神。③
刑法与行政法在疫情期间对虚假信息的规制比较
依据文义解释法，“虚假信息”这一概念在行政法体系中仍旧和刑法一样指“虚假的信息”，但《治安管理处罚法》第二十五条运用的概念为“谣言”，将“散布谣言”行为解释为“谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序”，是否是谣言由公安机关进行认定。
（一）刑法和行政法体系规制虚假信息的界限在于情节危害程度。除了受到上述三种刑法罪名规制的虚假信息案件外，实际上还有很多案件受到《治安管理处罚法》的规制。受到行政法规制的虚假信息案件的特点在于：扰乱了社会公共秩序，但扰乱的程度较低。如王某在微信群中编造并发布了一条西夏区确诊四十例的消息引起负面影响，彭某编造并在微信群中传播燕山街出现死亡病例并用两段虚假视频进行佐证，随后被大量转发，严重扰乱社会秩序。这两个案例之间的社会危害性是截然不同的，因此王某被处以行政拘留三日，而彭某因涉嫌编造、故意传播虚假信息罪被刑事拘留。在虚假信息的规制中，刑法和治安管理处罚法的适用有时又略显模糊，关键要把握其情节的危害程度。（二）行政法体系下的违法惩处方式比刑法更灵活。相比于刑法，由行政法规制的虚假信息案件的自由裁量度较高，惩处方式在个案中也存在较大差异。尽管行政法规制的虚假信息案件认定和惩处程序更为灵活，但由于虚假信息的规制涉及公民言论自由权利，因此不管是刑法还是行政法规制，都应当更审慎地予以对待，务必通过严格的法律程序进行违法或犯罪的认定。④
注释：
①罗斌 宋素红：《谣言传播违法与犯罪的成立条件——基于行政法与刑法相关制度比较的视角》，《新闻与传播研究》，2020年第5期
②王立志：《疫情期间制作并散布虚假封城信息的实然刑法应对》，《法律适用》，2020年第4期
③郭殊：《突发事件应对法律问题研究——权力与权利的平衡》，清华大学出版社，2017年版，第41页
④王颖吉 王鑫：《突发公共事件中的谣言传播与治理》，中国传媒大学出版社，2018年版，第178页（彭桂兵：华东政法大学传播学院副教授；叶晨鑫：华东政法大学传播学院硕士研究生）
【文章刊于《青年记者》2020年11月下】
